A aquisição de imóveis na planta é o modo mais utilizado no Brasil para a compra de residências novas no Brasil e ganhou ainda maior dimensão e relevância em razão de políticas habitacionais que subsidiam o empréstimo para compra de imóveis por parte da população de menor renda, em especial o programa Minha Casa, Minha Vida
[1].
A posição do consumidor é de intensa vulnerabilidade, em razão da complexidade do contrato e do fator emocional, uma vez que normalmente a aquisição da casa própria representa a realização do grande sonho de sua vida. Neste contexto os incorporadores encontram terreno fértil para práticas e cláusulas abusivas, dentre as quais a transferência aos adquirentes de custos do incorporador com terceiros, a cujo pagamento o consumidor se submete sem maiores discussões, já que do contrário a compra e venda não seria realizada.
Analiso, assim, a licitude da imposição ao consumidor do pagamento do Serviço de Assessoria Técnico Imobiliária (Sati) e da comissão de corretagem, tema que se encontra sob apreciação do Superior Tribunal de Justiça
[2]. Abordo também a validade da cláusula que determina que o consumidor deva arcar com despesas de condomínio antes da entrega das chaves e consequente posse no imóvel.
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor
A aplicação do Código de Defesa do Consumidor na compra de imóveis residenciais na planta é bastante clara, uma vez que o adquirente é o destinatário final fático e econômico, enquadrando-se, assim, no conceito de consumidor, nos termos da teoria finalista.
Por outro lado, o incorporador que impulsiona o empreendimento imobiliário e realiza a alienação das unidades residenciais será sempre considerado fornecedor, pois se enquadra com perfeição na dicção do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que é o responsável pela construção e comercialização do imóvel adquirido pelo consumidor. É este, inclusive, o posicionamento adotado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
[3]
Imposição de pagamento do SatiA imposição do pagamento de despesa com a prestação do Serviço de Assessoria Técnico-Imobiliária (Sati) é extremamente comum no mercado de venda de imóveis na planta. Após a finalização da negociação, no momento da celebração do contrato, o consumidor é surpreendido com a exigência do pagamento de um significativo valor extra, não inserido no preço do imóvel, a título de remuneração pela confecção do contrato e demais serviços jurídicos necessários à celebração da avença. A contratação do Sati é feita ao arrepio da vontade do consumidor, a quem não é dada a oportunidade de dispensá-la. Muito pelo contrário, é obrigado a pagar a despesa, sob pena de não ser concretizada a alienação do imóvel. Há nítida afronta aos artigos 6º, inciso III e 31 do Código de Defesa do Consumidor, em razão da ausência de informação prévia quanto à prestação do serviço e sua cobrança, constituindo violação da boa-fé objetiva surpreender o consumidor com tal cobrança no momento da finalização do contrato
[4].
Ainda que houvesse informação, permaneceria inválida a imposição do pagamento do Sati, dado o seu caráter abusivo, uma vez que tais custos devem ser arcados exclusivamente pelo fornecedor. Com efeito, o principal serviço prestado é a confecção do contrato de compra e venda, que possui um formato padronizado, no qual são preenchidos os dados do consumidor, da unidade comercializada, além do preço final e sua forma de pagamento.
O consumidor defronta-se com típico contrato de adesão, na medida em que suas cláusulas são redigidas de acordo com as diretrizes fixadas pelo incorporador, tratando-se, assim, da hipótese prevista no artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor. Não é razoável que se transfira ao adquirente a responsabilidade de pagar pela confecção de um contrato de adesão, em relação ao qual não possui a oportunidade de negociar as suas cláusulas!
Ademais, não é o consumidor que escolhe a empresa prestadora do Sati, mas sim o incorporador. Inclusive, ela normalmente pertence ao mesmo grupo da pessoa jurídica que coordena o processo de venda dos imóveis, o que reforça a assertiva de que os seus serviços são direcionados à satisfação dos interesses do fornecedor.
Enfim, trata-se de contratação de serviço imposta ao consumidor, por profissional que não foi por ele escolhido e cujo resultado final de maior relevância – o contrato de compra e venda — resulta em proveito, sobretudo, do fornecedor, por ter a natureza de adesão.
Portanto, a dinâmica da “contratação” do Sati revela a presença da venda casada, prática considerada abusiva pelo artigo 39, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que a aquisição do imóvel é condicionada à contratação de um serviço cujo prestador é imposto pelo fornecedor.
Transferência ao consumidor do pagamento da comissão de corretagem
Outra prática recorrente dos incorporadores na venda de imóveis na planta é a imposição ao adquirente do pagamento da comissão de corretagem, cuja abusividade fica clara através da análise conjunta das normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.
O primeiro aspecto a ser salientado é o vício de informação, uma vez que o consumidor não é previamente informado que terá que arcar com tal despesa. No momento da finalização do negócio é surpreendido com a notícia de que deverá efetivar o pagamento da comissão, sendo-lhe simplesmente apresentado o valor a ser adimplido. A ausência de informação prévia ao adquirente viola os artigos 6º, inciso III e 31 do Código de Defesa do Consumidor.
Porém, mesmo que o consumidor tivesse sido previamente informado seria inválida a imposição de tal pagamento, por desvirtuar a natureza do instituto da corretagem, que é disciplinado pelo artigo 722 do Código Civil nos seguintes termos: “Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas”.
Assim, a figura clássica da corretagem de imóvel pressupõe uma contratação prévia (escrita ou verbal) de uma pessoa (jurídica ou física) sem ligação com a outra (seja na qualidade de mandatário, prestador de serviço ou com qualquer relação de dependência).
Já a dinâmica da venda de imóveis na planta envolve a contratação pelo incorporador de uma imobiliária para coordenar todo o processo de vendas do imóvel, no qual, normalmente, há a montagem do estande de venda que será o principal local de captação dos adquirentes, com a utilização adicional de outros pontos de contato, como a página eletrônica da imobiliária e os seus escritórios e centrais telefônicas. Os corretores que atenderão o adquirente são exclusivamente aqueles indicados pela empresa contratada pelo incorporador. Há, assim, uma nítida relação preestabelecida entre o vendedor, a imobiliária e os corretores.
É evidente que não é o consumidor que contrata o serviço de corretagem, mas sim o incorporador. Assim, a relação descrita no artigo 722 do Código Civil é estabelecida entre o incorporador e os corretores, sendo abusiva a conduta de transferir a responsabilidade pelo pagamento da respectiva comissão ao consumidor.
Reforça a pertinência de tal conclusão o fato do preço a ser pago a título de comissão de corretagem não ser definido pelo consumidor, mas sim ser fruto de prévio acordo do vendedor com a imobiliária, que combinam o percentual que será cobrado do consumidor.
Assevere-se que o Superior Tribunal de Justiça já firmou jurisprudência no sentido de que deve arcar com o pagamento da comissão de corretagem a parte que efetivamente contrata o corretor de imóveis para que este obtenha negócios de acordo com as instruções recebidas
[5].
É o incorporador quem previamente contratou a empresa coordenadora da venda e os seus respectivos corretores devendo, consequentemente, ser o responsável pelo pagamento da comissão sobre a venda dos imóveis. Tal responsabilidade não pode ser transferida ao consumidor, que não optou pela intermediação, não escolheu o corretor e não negociou o preço.
[6]
Ademais, ao condicionar a alienação do imóvel ao pagamento da comissão de corretagem pelo consumidor, o incorporador incide em prática abusiva enquadrada como
venda casada nos termos do artigo 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor
[7].
Encargos condominiais antes da entrega das chaves
Finalizo o artigo destacando a abusividade de cláusula que costuma ser inserida nos contratos de compra e venda de imóveis na planta, estipulando caber ao consumidor a responsabilidade pelo pagamento das despesas de condomínio, mesmo que não lhe seja dada posse efetiva do imóvel.
Muitas vezes a incorporadora não entrega as chaves do imóvel após instalado o condomínio, exigindo, no entanto, que o consumidor pague as respectivas despesas. Isto ocorre, por exemplo, quando há problemas relacionados com a unidade adquirida, como acabamento incompleto ou falhas, que impedem a entrega das chaves até a sua completa execução. Outra hipótese comum é a demora no agendamento de vistoria no imóvel, por ter a incorporadora destinado insuficiente número de funcionários para tal função.
Mas o maior problema incide em exigências burocráticas de algumas incorporadoras, como por exemplo, o condicionamento da posse no imóvel à lavratura da escritura da unidade e seu respectivo registro. Para que isto ocorra há necessidade de elevado transcurso de tempo, principalmente nas hipóteses em que para a quitação da unidade o consumidor depende de financiamento, cujo processo somente pode ser iniciado com a entrega do habite-se e demanda alguns meses para ser finalizado. E muitas vezes a construtora tarda a enviar a documentação necessária, atrasando a disponibilização do empréstimo. Sem contar que a lavratura da escritura e seu respectivo registro consomem cerca de um mês adicional.
Não obstante, é prática comum a inclusão de cláusula contratual estipulando que o consumidor tem a obrigação de pagar as despesas de condomínio a partir da concessão do habite-se e instalação do condomínio, ainda que as chaves não lhe tenham sido entregues.
Ocorre que tais encargos estão intimamente relacionados com o uso do imóvel e sem a posse não há utilização pelo consumidor que justifique o pagamento das despesas. Assim, enquanto o alienante não der posse ao adquirente, deve suportar o pagamento dos respectivos encargos.
O Superior Tribunal de Justiça já firmou a tese de que a “a efetiva posse do imóvel, com a entrega das chaves, define o momento a partir do qual surge para o condômino a obrigação de efetuar o pagamento das despesas condominiais”
[8].
Portanto, é abusiva a cláusula que impõe ao adquirente pagar as despesas condominiais antes da sua efetiva posse no imóvel, por gerar uma exagerada desvantagem ao adquirente e contrariar a natureza do contrato, sendo, assim, nula de pleno direito nos termos do artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor.
[1] Nos termos do artigo 1º da Lei n. 11.977/09, o Programa Minha Casa, Minha Vida - PMCMV tem por finalidade criar mecanismos de incentivo à produção e aquisição de novas unidades habitacionais ou requalificação de imóveis urbanos e produção ou reforma de habitações rurais, para famílias com renda mensal de até R$ 4.650,00 (quatro mil, seiscentos e cinquenta reais).
[2] Estes dois assuntos são objeto de análise do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 1551956, da Terceira Turma, cujo relator é o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, ao qual foi atribuída a natureza de recurso repetitivo e, assim, uma vez julgado pela Segunda Seção do STJ, a tese adotada servirá para orientar a solução de todas as demais causas com o mesmo objeto.
[3] Ver, dentre outros precedentes: AgRg no REsp 1006765 – Rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva – 3ª T. - j. em 18.03.2014. Transcrevo o seguinte trecho elucidativo do posicionamento do tribunal: “2. Em que pese o contrato de incorporação ser regido pela Lei nº4.591/64, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser observados os princípios gerais do direito que buscam a justiça contratual, a equivalência das prestações e a boa-fé objetiva, vedando-se o locupletamento ilícito”.
[4] A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem reconhecendo a falha no dever de informação adequada, apta a infirmar a validade da imposição no pagamento do SATI. Ver, a propósito: Apelação nº 152536-70.2012.8.26.0100 – Rel. Des. Élcio Trujillo – 10ª Câmara de Direito Privado – j. em 28/05/2015.
[5] Recurso Especial 1.288.450 – rel. min. João Octávio Noronha – 3ª Turma – j. em 24.02.2015. Transcrevo os seguintes trechos da ementa: “1. Contrato de corretagem é aquele por meio do qual alguém se obriga a obter para outro um ou mais negócios de acordo com as instruções recebidas. 2. A obrigação de pagar a comissão de corretagem é daquele que efetivamente contrata o corretor”.
[6] Há inclusive, precedente do Superior Tribunal de Justiça que negou seguimento a recurso especial interposto contra acórdão que reconhecera como abusiva a imposição feita ao consumidor de pagar comissão a corretor cuja contratação foi realizada diretamente com as incorporadoras imobiliárias, sem ter havido prévia negociação entre as partes: AREsp 350052 – Rel. min. Sidnei Benetti – decisão monocrática – DJ de 08/08/2013.
[7] Há diversos acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgando abusiva a transferência das despesas de corretagem. Dentre eles destaco: Apelação nº 1003177-27.2015.8.26.0196 – Rel. Des. José Rubens Queiroz Gomes – 7ª Câmara de Direito Privado – j. em 18/01/2016. Transcrevo o seguinte trecho de sua ementa: “Irregularidade do repasse ao consumidor de valores atinentes à despesa com corretagem. Contrato de adesão. Imposição como condição a que possa consumar a compra do imóvel. Venda casada. Artigo 39, I, do CDC”.
Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer é professor da Universidade de São Paulo e diretor do Brasilcon (Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor).
Revista Consultor Jurídico, 17 de fevereiro de 2016, 8h00
https://www.facebook.com/consultormaianews/?fref=ts
